PRIVATIZACIÓN DEL AGUA, OTRA OPINION ACREDITADA

LA PRIVATIZACIÓN DEL AGUA EN CHUBUT

El "acuerdo-convenio-tratado" que firmaron Das Neves, Parada y De Vido bajo la lupa de otro notable constitucionalista
El doctor Gustavo Menna nos envió un pormenorizado análisis de lo actuado por los Estados involucrados en torno al turbio acuerdo por el que se crea un organismo supra-provincial para "administrar" la cuenca del río Senguer y que, a su vez, está facultado para entregarle esa administración, operación y cobrar por ello, a una "sociedad anónima" que, durante 30 años tendrá sea concesión. A las claras, la privatización del agua, tan luego en estos tiempos donde aquellos países que poseen agua -así como petróleo, claro está-, preservan el recurso que será estratégico en poco tiempo más. He aquí el documento del doctor Menna.
Análisis constitucional de lo actuado:
1°) El proyecto de ley n° 087/08 propicia la aprobación de un Convenio Marco celebrado en la Ciudad de Buenos Aires el día 16 de mayo de 2007, entre el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de la Nación y las Provincias del Chubut y Santa Cruz.
2°) La Provincia del Chubut actuó representada por el Gobernador Das Neves, quien firmó el Convenio en cuestión.
3°) El Convenio solo se protocolizó en el Registro de Contratos y Locación de Obras e Inmuebles de la Escribanía General de Gobierno el día 6 de marzo de 2008 (es decir casi diez meses después de su celebración). Este dato es mencionado en el proyecto de ley, mas no consta la protocolización en el texto del convenio adjunto al proyecto de ley.
4°) El Gobernador cumple con el mandato constitucional de someter el convenio a aprobación legislativa (cfr. arts. 135 inc. 1 y 156 inc. 7 de la Constitución Provincial) el día 20 de mayo de 2008, es decir, un año y cuatro días después de su firma.
5°) El convenio no tuvo la publicidad requerida por el sistema republicana de gobierno y, especialmente, el art. 13 de la Constitución.
6°) La audiencia pública que abordó la obra del Dique Los Monos no tenía conocimiento de la existencia de estos instrumentos, que ni siquiera habían sido remitidos a la Legislatura.
7°) El Convenio Marco del 16/5/07, alude a su vez a un Acta Acuerdo de fecha 5 de enero de 2006, celebrada entre el Ministerio de Planificación Federal y las Provincias del Chubut y Santa Cruz, que crea el Organismo Interjurisdiccional de la Cuenca del Río Senguerr. Esta Acta Acuerdo no se encuentra incluida en el proyecto de ley, con lo cual se omite cumplir el requisito de aprobación parlamentaria.
8°) La cláusula primera del Convenio Marco aprueba el Tratado Interjurisdiccional de Partición de Aguas y Distribución de Responsabilidades y Competencias de la Cuenca del Río Senguerr, que como proyecto obra en el proyecto de ley. Esto quiere decir que el Gobernador, como representante legal de la Provincia del Chubut (art. 156 inc. 5 de la CP), ha comprometido a la Provincia respecto del Tratado que obra como proyecto.
9°) Dicho Tratado prescribe en su cláusula octava que “se suscribe ad-referendum de las respectivas instancias institucionales de cada jurisdicción”. Sin embargo, agrega que “tendrá principio de ejecución a partir de la fecha de suscripción”.
10°) El Convenio Marco del 16/5/07 importa suscribir este Tratado, pues expresamente menciona la cláusula primera de aquel que aprueba a este último.
Al pretender dar principio de ejecución a un Tratado más allá de la aprobación según el derecho público de esta Provincia, el Gobernador ha actuado incumpliendo sus deberes de funcionario público, abusando en forma notoria de su autoridad.
11°) Agrava la cuestión el hecho de que, por su naturaleza, el Tratado Interjurisdiccional y sus Anexos I (Estatuto del Organismo Interjurisdiccional de la Cuenca del Río Senguerr) y II (Lineamientos Generales para la Explotación del Sistema de Acueductos del Lago Musters-Sarmiento-Comodoro Rivadavia-Rada Tilly-Caleta Olivia), requieren no solo de aprobación legislativa mediante una ley especial sancionada con una mayoría de los dos tercios del total de miembros de la Legislatura, sino también de un referéndum popular posterior como condición de vigencia.
12°) Así lo dispone el art. 15 párrafo segundo de la Constitución del Chubut para casos como el presente, en los que se crea un ente supraprovincial, el OIS, con personería jurídica de derecho público y autonomía de gestión técnica, administrativa y financiera, en el que se delegan atribuciones provinciales tales como aplicar normativas hídricas y de protección ambiental en la Cuenca; administrar, operar y mantener las obras hídricas y percibir retribuciones económicas por los servicios y obras que se ejecuten.
13°) En general, el Estatuto le confiere atribuciones para entender “en todo lo relativo a la administración, control, uso, aprovechamiento y preservación de los recursos hídricos de la Cuenca del Río Senguerr”.
Es decir que el Tratado importa en verdad la cesión de un recurso del dominio provincial, el agua, en un ente supraprovincial, lo cual podría implicar cesión del territorio en los términos previstos por el art. 135 inc. 12 de la CP. Ello también exige una mayoría calificada para su aprobación –en este caso del total de los miembros- y consulta popular vinculante posterior.
14°) Lo expuesto implica la nulidad de la cláusula octava del Tratado (cfr. art. 10 CP), ello en tanto se pretenda dar operatividad al mismo sin pasar por el tamiz de la aprobación parlamentaria y posterior referéndum popular. Todo ello sea que se entienda que en el caso se reúnan las condiciones de los arts. 15 párrafo segundo o 135 inc. 12) de la CP.
Análisis de las cláusulas específicas de los instrumentos sujetos a aprobación:
1°) Se pone en manos de la Provincia de Santa Cruz la competencia indelegable del Estado Provincial (Chubut) referente al aprovechamiento y manejo de sus propios recursos naturales, como así también la administración y ejecución de las obras públicas de su competencia. Así, la cláusula tercera del Convenio Marco, atribuye a un tercer Estado, la Provincia de Santa Cruz, la facultad de realizar el llamado a licitación pública, contratación e inspección de obras a ejecutarse íntegramente en suelo chubutense, tales los casos de la denominada “Aprovechamiento Múltiple Los Monos”; “Azud regulador en Lago Fontana”; “Mini Central Hidroeléctrica Lago Fontana”; “Obras de Defensa contra crecidas en la localidad de Río Mayo”; “Sistema de riego y drenaje de Colonia Sarmiento”; “Obras de control de crecidas en el Valle Superior del Río Senguerr” y “Proyecto de manejo sustentable de mallines para uso agropecuario en el Valle del Arroyo Genoa”. Una verdadera exorbitancia de carácter manifiestamente ilegal, que implica tanto como resignar atribuciones autónomas y exclusivas de la Provincia del Chubut a favor de un tercer Estado.
2°) Se atribuye la competencia para resolver diferendos surgidos del Convenio Marco en cabeza de la Subsecretaría de Recursos Hídricos de la Nación, cuando en virtud del propio Convenio el Estado Nacional es parte del mismo. De este modo, este último viene a ser juez y parte.
3°) El Organismo Interjurisdiccional de la Cuenca del Río Senguerr (OIS), cuyo Estatuto se conviene en el Anexo I del Convenio Marco, y es creado como una persona jurídica de derecho público con autonomía de gestión técnica, administrativa y financiera y capacidad para actuar en el ámbito del derecho público y privado, prevé un órgano de gobierno, el Consejo de Gobierno, en el cual la Provincia del Chubut queda en minoría absoluta. Esto es así porque el Estatuto prevé una integración igualitaria de los tres Estados que conforman el OIS: Nación, Chubut y Santa Cruz, sin tomar en consideración el aporte de cada uno de ellos. Es decir, se ha obviado que el Estado que mayor parte tiene en el dominio de la Cuenca, Chubut, debe consecuentemente tener una participación mayor en un organismo de esta naturaleza. Esta integración igualitaria surge del art. 7° del Estatuto.
4°) Las decisiones del Consejo de Gobierno se adoptan por mayoría. Esto es así por cuanto el art. 11° del Estatuto prevé que en defecto de consenso, rige el principio de la mayoría. Está claro que siendo ello así, Chubut está expuesta a quedar en minoría frente a los otros dos Estados partícipes, como así también a necesitar en todos los casos del concurso de alguno de los otros dos Estados para imponer un criterio propio. Esta solución resulta irrazonable por tener la mayor parte del dominio territorial sobre la Cuenca que ha de gobernar el OIS.
5°) La forma de fiscalización o control de lo actuado por el OIS no se compadece con los sistemas de auditoría de un ente del derecho público. El art. 20° del Estatuto no ofrece una solución satisfactoria, ya que expresa que “los órganos de fiscalización de las jurisdicciones ejercerán el control que les competa sobre los actos del OIS”. De este modo, resultaría una suerte de fiscalización promiscua entre el Tribunal de Cuentas del Chubut, el de Santa Cruz y la Auditoría General de la Nación, que inevitablemente provocará que ninguno de ellos controle. Decimos esto porque al crearse un nuevo ente de derecho público, de carácter supraprovincial, ninguno de ellos tendrá competencia constitucional específica sobre el ente. Al mismo tiempo, su actuación será indivisible, lo que obstará a establecer una suerte de fiscalización particionada entre los órganos de contralor de cada Estado.
6°) El Anexo II del Convenio Marco del 16/5/07, que establece los llamados Lineamientos Generales para la Explotación del Sistema de Acueductos, taxativamente se pronuncia por la privatización del servicio público de captación, potabilización, transporte y comercialización del agua en bloque, bajo la figura de concesión. Decimos privatización porque el Anexo II del Convenio Marco hace caer imperativamente la concesión por 30 años, en una sociedad anónima, sin prever que la misma tenga participación estatal alguna. El Anexo II establece que la autoridad concedente ya no será la Provincia del Chubut sino el OIS. A su vez, establece las pautas básicas a las que deberá atenerse el OIS, con carácter estatutario. Esto significa que el OIS solo podrá conceder la explotación del servicio público a una sociedad anónima del derecho comercial.